我國是全世界最大的煙草生產(chǎn)國與消費國，中國入世后，雖然外煙3～5年內(nèi)還不足以改變中國現(xiàn)有煙草格局，但這幾年恰恰是中國煙草市場重新洗牌、產(chǎn)業(yè)重新布局的重要時段，國產(chǎn)煙與外煙爭奪零售終端市場的慘烈競爭也拉開了帷幕。

    國內(nèi)各煙草廠為了盡可能多地分得市場份額以保留品牌，紛紛在廣告、在包裝、在傳播等方面各顯神通，不斷推陳出新，于是中國煙草包裝市場也出現(xiàn)了前所未有的繁榮景象，國內(nèi)煙草的包裝甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了 些國際品牌的包裝水平，國內(nèi)煙草包裝開創(chuàng)了世界包裝的歷史先河。趙嘉祥（1999年）在《外觀設(shè)計專利復(fù)審與無效案例》一書講到授權(quán)外觀設(shè)計專利權(quán)的條件，專利法第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)同申請以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過的或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同或者不相近似。”但國內(nèi)煙草包裝外觀設(shè)計專利的授權(quán)情況卻屈指可數(shù)，大部分煙草廠在該專利的授權(quán)方面授權(quán)為零，原因何在?
   
    國內(nèi)外擁有該專利的授權(quán)狀況
   
    我國第一部專利法是1985年4月1日正式實施的，我國的第一件煙草包裝外觀設(shè)計?？?986年8月10日授權(quán)（專利號為：CN8530045 2）。本文涵蓋的煙草包裝范圍為國際外觀設(shè)計分類表中的27類“煙草和吸煙用具”。由于本文只涉及具中06子項的雪茄盒、香煙盒、煙草罐和煙袋。因此，本文不包含其他子項的外觀設(shè)計專利研究。高盧麟（2000年）在中國專利教程《專利法釋義》一書中說到外觀設(shè)計的定義（中國專利法實施細(xì)則第2條第三款），外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形態(tài)、圖案、色彩或者其結(jié)合能作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。趙嘉祥（1999年）在《外觀設(shè)計專利復(fù)審與無效案例》一書講到外觀設(shè)計作為工業(yè)產(chǎn)品設(shè)計不可或缺的組成部分，不僅起著美化產(chǎn)品的作用，而且還具有增強產(chǎn)品市場競爭力的作用，它的重要性在當(dāng)今激烈的市場競爭中愈發(fā)顯現(xiàn)出來?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展與大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)使許多產(chǎn)品的內(nèi)在構(gòu)成趨于一致，外觀設(shè)計往往成了這些產(chǎn)品的制造產(chǎn)家最重要的競爭手段。近幾年人們欣喜地看到我國市場上的商品除了內(nèi)在質(zhì)量不斷提高，其外觀也變得愈來愈漂亮了。然而我們也應(yīng)該看到，由于我國專利制度的歷史不長，在外觀設(shè)計專利授權(quán)方面，不少企業(yè)或個人對外觀設(shè)計專利保護的法律和實踐問題還不甚了解，有的人不大清楚獲得外觀設(shè)計專利權(quán)的條件，有的人不能正確掌握其保護范圍，以致造成盲目申請或丟失該得到的權(quán)利，甚至造成對他人的侵權(quán)。

    我國煙草制造企業(yè)擁有該專利的授權(quán)狀況，相對于國際知名的一些跨國公司仍處在一個非常初級的階段，甚至有些企業(yè)該專利的工作幾乎為零，主要是知識產(chǎn)權(quán)意識整體相對薄弱、整體該專利水平較低、職務(wù)發(fā)明比例較少、缺乏發(fā)展自主專利的激勵機制、缺乏該專利戰(zhàn)略，企業(yè)科技行為導(dǎo)向需要調(diào)整等。入世以來，已有越來越多的國際著名外煙品牌進入中國市場，如在中國銷售品牌的菲·莫（PM-萬寶路、L＆M）、英美煙草（BAT—555、健牌）、日本煙草（JT—柔和七星）和雷諾士（RJR-駱駝）等外煙企業(yè)均在外觀設(shè)計專利授權(quán)方面有著足夠的重視，以確保自身利益。我國煙草行業(yè)與國外煙草相比，差距還很大。該專利布局通?？偸窍扔谑袌鲞M入數(shù)年時間。而日本煙草在中國的該專利授權(quán)則更多地集中于上個世紀(jì)末，且到目前為止其增長的速度依然很快。因此，我國煙草制造企業(yè)要想長足發(fā)展，需要規(guī)范競爭秩序以突出品牌個性和品牌風(fēng)格，而該專利授權(quán)是煙草制造企業(yè)和設(shè)計師對其智力成果最有效的自我保護手段，使其權(quán)益得到法律保護，并助于促進煙草制造企業(yè)和設(shè)計師的創(chuàng)新積極性，提高煙草產(chǎn)品的附加值。國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會外觀申訴處處長趙嘉祥（1999年）在《外觀設(shè)計專利復(fù)審與無效案例》 書中談到企業(yè)要尊重知識、尊重人才，注意引進人才，引進新技術(shù)工藝，以不斷提高產(chǎn)品外觀設(shè)計的質(zhì)量。鄧小平同志曾在197 7年就指出“我們實現(xiàn)現(xiàn)代化，關(guān)鍵是科學(xué)技術(shù)要能上去。發(fā)展科學(xué)技術(shù)不抓教育不行，靠空講不能實現(xiàn)現(xiàn)代化，必須有知識，有人才。”企業(yè)要擺脫陳舊框框的束縛，對于一切人類文明成果都要采取科學(xué)的態(tài)度，實事求是地分析市場的需求和認(rèn)真研究技術(shù)設(shè)計的現(xiàn)狀。設(shè)計人員要參與企業(yè)的生產(chǎn)決策，使他們在生產(chǎn)實踐中充分發(fā)揮其聰明才智和創(chuàng)造精神。企業(yè)要把設(shè)計人員擺到發(fā)展生產(chǎn)的龍頭位置，并注意不斷提高其設(shè)計產(chǎn)品的能力和水平，使他們有進修、調(diào)研、搜集資料、參觀展覽和學(xué)術(shù)活動的時間，還要注意建立健全設(shè)計人員需要的資料、信息的管理工作。進一步抓好設(shè)計成果的獎勵工作，打破成規(guī)，以設(shè)計投產(chǎn)所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益為獎勵的基礎(chǔ)。企業(yè)獲得專利的外觀設(shè)計要堅決按照專利法細(xì)則中對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的設(shè)計人獎勵規(guī)定執(zhí)行，以鼓勵設(shè)計人員的創(chuàng)造性勞動。

    胡佐超（2001年）在《專利管理》一書中講到我們從政府部門到企業(yè)若不盡快制定出相應(yīng)的專利戰(zhàn)略對策的話，任這種局面繼續(xù)發(fā)展下去的結(jié)果，就將會使我們諸多產(chǎn)業(yè)的許多技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)進步與發(fā)展受到這些外國專利技術(shù)的封鎖與制約，我們將有可能喪失掉自身技術(shù)進步的主導(dǎo)權(quán)，將使我國廣闊的市場被西方技術(shù)發(fā)達國家所占據(jù)，我們民族工業(yè)的發(fā)展與進步將為此付出昂貴代價，因此我們面臨的形勢是嚴(yán)峻的。該專利危機正在步步逼近中國煙草制造企業(yè)，一是企業(yè)沒有憂患意識，競爭是發(fā)展的不竭動力，企業(yè)還沒有真正感受到來自市場競爭的壓力，通俗地說，現(xiàn)在還過得去，明天會怎么樣還沒有去考慮；二是沒有用發(fā)展的眼光，沒有從企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略層面來看問題，沒有意識到未來的競爭，現(xiàn)在不抓緊去做，等到競爭加劇的那一天就已經(jīng)遲了：三是急功近利的思想在作怪，認(rèn)為自己搞研發(fā)要花很多時間、成本，他人的技術(shù)引進來就可以用，不是更好嗎?卻不知道技術(shù)創(chuàng)新是一個長期的積累過程，沒有這個基礎(chǔ)是不行的。就中國煙草來講，這種來自該專利的危機是否可以幸免呢?

    目前，我國煙草企業(yè)的競爭已不僅是資金、原輔材料等資源及勞動力的競爭，而是包含了技術(shù)能力、知識資本和人力資本等內(nèi)容的競爭，該專利的創(chuàng)新及產(chǎn)品的科技含量越來越占據(jù)主導(dǎo)地位。企業(yè)的該專利創(chuàng)新能力與其擁有和應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量有很大關(guān)系，企業(yè)專利技術(shù)數(shù)量和非專利技術(shù)成果數(shù)量是企業(yè)研發(fā)能力的重要指標(biāo)，也是企業(yè)科技實力的重要標(biāo)志。煙草企業(yè)實施該專利戰(zhàn)略，加大原創(chuàng)性技術(shù)和方法的研究，合理制訂科研成果和該專利產(chǎn)權(quán)的保護策略，是企業(yè)在國內(nèi)外市場競爭中提升核心競爭力的必要手段，借此可以保持和擴大企業(yè)的人才、技術(shù)、市場等優(yōu)勢，提高企業(yè)持續(xù)創(chuàng)新能力。

    胡佐超（2001年）在《專利管理》一書中講到在貿(mào)易全球化和自由化進程顯著加快，關(guān)稅和傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的作用日益下降的形勢下，西方發(fā)達國家為了奪取世界范圍內(nèi)競爭的優(yōu)勢，紛紛調(diào)整各自的戰(zhàn)略，一方面注重科學(xué)突破，另一方面更多地注意有競爭優(yōu)勢的技術(shù)，尤其是高科技技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用，并通過獲得專利保護，以取得國際市場競爭的主動權(quán)。唐安邦（2003年）在《知識產(chǎn)權(quán)判案解析》一書中講到根據(jù)我國專利法及有關(guān)法律規(guī)定，判定是否侵權(quán)外觀設(shè)計專利權(quán)，是以行為人是否擅自使用了與該專利相同或相近似的外觀設(shè)計來確定的。在審查被控侵權(quán)產(chǎn)品的設(shè)計與權(quán)利人的外觀設(shè)計專利是否相同或相似時，應(yīng)審查兩種設(shè)計的形狀、圖案或者其結(jié)合或者它們和色彩的結(jié)合是否相同或相似。文字作為圖案使用時，作為圖案予以審查。不作為圖案的文字不在外觀設(shè)計審查的范圍內(nèi)，而是由另外的法律法規(guī)予以保護。判斷外觀設(shè)計的相似性，應(yīng)著重從整體上考慮，從一般購買者的角度來觀察。

    “三流企業(yè)賣力氣，二流企業(yè)賣產(chǎn)品，一流企業(yè)賣技術(shù)，超一流企業(yè)賣專利”的觀點雖有失偏頗，但從一定意義上強調(diào)了企業(yè)該專利戰(zhàn)略和該專利技術(shù)的重要性。當(dāng)前，一些跨國公司已經(jīng)開始頻頻就各種該專利侵權(quán)問題向我國企業(yè)提起訴訟，國內(nèi)許多企業(yè)為此付出了巨大代價。因此，以技術(shù)為本的企業(yè)制訂和實施該專利戰(zhàn)略已是當(dāng)務(wù)之急。只有具備一定的技術(shù)創(chuàng)新能力，開發(fā)了自有技術(shù)，并受到該專利制度的保護，生存和發(fā)展才有保障，否則可能被動挨打。仿制過程中也會產(chǎn)生自主知識產(chǎn)權(quán)。煙草企業(yè)應(yīng)在學(xué)習(xí)和仿制過程中，通過明智的引進、聰明的模仿，融合自己的優(yōu)勢，再創(chuàng)造并獲得自主知識產(chǎn)權(quán)，增加企業(yè)該專利積累，為原始性創(chuàng)新和取得該專利奠定堅實的基礎(chǔ)。該專利強調(diào)的是實用性，但煙草領(lǐng)域的基礎(chǔ)研究極為重要，沒有基礎(chǔ)研究就沒有發(fā)展?jié)摿ΑＦ髽I(yè)要突破外國該專利壁壘，需要科研環(huán)境的開放性、人力資源的動態(tài)化、科研資源的重新整合和成果的共享，建立企業(yè)之間技術(shù)聯(lián)盟的競爭與合作機制，加快實施該專利戰(zhàn)略，形成自主知識產(chǎn)權(quán)。企業(yè)建立該專利保護應(yīng)急機制和預(yù)警機制是企業(yè)實施該專利戰(zhàn)略的重要組成部分。面對外煙企業(yè)“跑馬圈地”式的專利進攻，中國煙草企業(yè)表現(xiàn)出明顯的不足，具體表現(xiàn)在：專利意識淡薄、自主創(chuàng)新能力不強、運用專利戰(zhàn)略的能力差、專利轉(zhuǎn)化率低。我們必須有針對性地做好相關(guān)工作，徹底改變這種不利局面。
   
    國內(nèi)煙草企業(yè)五強：
   
    玉溪紅塔煙草集團有限責(zé)任公司
    目前已發(fā)展成為我國最大，亞洲第一，名列世界煙草加工業(yè)前列的現(xiàn)代化卷煙企業(yè)，擁有該專利4項，主要授權(quán)集中在2001年-2002年。主要品牌：“紅塔山”系列、“玉溪”系列、“阿詩瑪”系列、“紅梅”系列、“恭賀新禧”系列、“美登”系列、“國賓”系列等。
   
    上海煙草（集團）公司
    擁有該