淺析:網(wǎng)絡(luò)廣告或被戴上“緊箍咒”
簡單粗暴的彈窗廣告,侵入個人空間的電子郵箱廣告,“喬裝”成自然搜索結(jié)果的競家價排名廣告……在網(wǎng)民“忍受”了此類廣告這么多年以后,利好終于出現(xiàn)——一部旨在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動、促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告健康發(fā)展,保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》,于7月3日起向社會公開征求意見。
“這部由國家工商總局起草的互聯(lián)網(wǎng)廣告管理規(guī)定,是針對目前互聯(lián)網(wǎng)廣告現(xiàn)狀,對廣告法中相關(guān)內(nèi)容的細(xì)化,更具有可操作性。”中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授如是評價。
據(jù)悉,該意見稿共二十五條,對互聯(lián)網(wǎng)廣告范圍、互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營和發(fā)布、違法互聯(lián)網(wǎng)廣告活動的處罰等內(nèi)容作出規(guī)定。
Email廣告:用戶有權(quán)拒絕
意見稿規(guī)定,在電子郵箱、即時通訊工具等互聯(lián)網(wǎng)私人空間發(fā)布廣告的,應(yīng)當(dāng)在廣告頁面或者載體上為用戶設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇;不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告;通過移動互聯(lián)網(wǎng)終端以電子郵件、即時通訊信息發(fā)送廣告的,在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項內(nèi),還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時間選項,不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時間發(fā)送廣告;與用戶另有約定的除外。
“設(shè)置顯著的同意、拒絕或退訂的功能選擇,也就是說用戶在使用網(wǎng)絡(luò)時有接受或拒絕向其投放廣告的權(quán)利,這是尊重用戶選擇權(quán)的表現(xiàn)。”劉俊海表示,對用戶的選擇權(quán)細(xì)化是意見稿的一大亮點(diǎn),同時也體現(xiàn)出明顯的用戶權(quán)益保護(hù)傾向。
在知名互聯(lián)網(wǎng)分析師、速途研究院院長丁道師看來,大數(shù)據(jù)時代下,對用戶的選擇權(quán)細(xì)化,在一定程度上強(qiáng)調(diào)了互聯(lián)網(wǎng)廣告的用戶反饋機(jī)制,用戶喜歡或不喜歡某類廣告將留下痕跡,這也會為廣告公司日后更精準(zhǔn)地投放廣告提供依據(jù),是一個推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)展的重要之舉。
彈窗廣告:須保證能一鍵關(guān)閉
國家網(wǎng)信辦數(shù)據(jù)顯示,據(jù)不完全統(tǒng)計,我國網(wǎng)民常用軟件中,有彈窗廣告行為的軟件達(dá)1221個,其中每天彈出廣告數(shù)量超過1000次的軟件近500個。
包含色情、暴力、惡意程序等違法違規(guī)內(nèi)容的彈窗廣告頻繁來襲,關(guān)卻關(guān)不掉,怎么辦?
意見稿明確,在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告,應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志,確保一鍵關(guān)閉。同一設(shè)備24小時內(nèi)登陸網(wǎng)站一級域名及其子域名,應(yīng)在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網(wǎng)站所有彈出廣告的選項;不得以偽裝關(guān)閉等欺騙方式誘使用戶點(diǎn)擊廣告內(nèi)容。
“出現(xiàn)彈窗廣告已是家常便飯,用戶自行安裝攔截軟件截殺彈窗廣告的做法,也很難做到萬無一失,意見稿將新修訂的廣告法中對彈窗廣告一鍵關(guān)閉的內(nèi)容細(xì)化,并提出更嚴(yán)厲的處罰細(xì)則,明確責(zé)任主體和連帶主體,對禁絕這一網(wǎng)絡(luò)廣告亂象大有裨益。”劉俊海告訴法治周末記者,如果用戶發(fā)現(xiàn)彈窗廣告不能關(guān)閉,不但可以追究廣告公司的責(zé)任,還可以追究廣告發(fā)布者的責(zé)任,此外,還可以依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對這種欺詐行為索賠。
意見稿中規(guī)定的具體懲罰措施為,對負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者,處以1萬元以下罰款;有違法所得的,處以違法所得3倍以下但不超過3萬元的罰款。涉嫌犯罪的,移交公安機(jī)關(guān)處理。
丁道師則認(rèn)為,屏蔽彈窗廣告,短期內(nèi)必定會影響按點(diǎn)擊效果付費(fèi)網(wǎng)站的廣告收入,但從長期看,如果用戶對推送的彈窗廣告無法關(guān)閉,影響到用戶的體驗后將會減少訪問次數(shù),反而也會影響網(wǎng)站收入,因此對網(wǎng)站來說,一鍵關(guān)閉彈窗廣告并不難。
競價排名:要有顯著可識別性
意見稿指出,互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中不得利用瀏覽器等各類軟件、插件,對他人正當(dāng)經(jīng)營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施。
法治周末記者注意到,此前已有司法判例肯定了視頻網(wǎng)站免費(fèi)向用戶提供視頻內(nèi)容的同時播放廣告行為的合法性,認(rèn)定瀏覽器等對片頭廣告的非法攔截屬于不正當(dāng)競爭行為。例如,2013年優(yōu)酷訴金山獵豹瀏覽器不正當(dāng)競爭案、樂視訴“百度電視云”攔截廣告案等。
“攔截同行廣告的行為本身就違背了市場競爭的正常秩序,意見稿對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定,有利于凈化網(wǎng)絡(luò)上的廣告競爭秩序,是針對廣告公司、廣告發(fā)布者及用戶等市場各方關(guān)系處理的規(guī)定,同時也有利于保障用戶的知情權(quán)。”劉俊海談道。
此外,意見稿還規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)廣告活動中不得使用他人商標(biāo)、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費(fèi)搜索廣告的關(guān)鍵字、加入網(wǎng)站頁面或源代碼提高搜索度,誘使消費(fèi)者進(jìn)入錯誤網(wǎng)站;通過互聯(lián)網(wǎng)媒介資源發(fā)布的廣告,應(yīng)當(dāng)具有顯著的可識別性,使一般互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì);付費(fèi)搜索結(jié)果應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別,不使消費(fèi)者對搜索結(jié)果的性質(zhì)產(chǎn)生誤解。
“這是相關(guān)制度首次明確對搜索引擎競價排名的監(jiān)管要求,搜索引擎廣告在互聯(lián)網(wǎng)廣告中一直占據(jù)主導(dǎo)地位,而競價排名制度與虛假廣告之間的博弈一直為業(yè)界關(guān)注。”丁道師表示。
中國商業(yè)法研究會理事、中南財經(jīng)政法大學(xué)教授喬新生也認(rèn)為,競價排名經(jīng)營模式與傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營模式并無本質(zhì)區(qū)別,只是搜索引擎公司接受廣告主的委托對網(wǎng)絡(luò)搜索信息進(jìn)行了商業(yè)化調(diào)整后再廣而告之,因此搜索引擎作為廣告發(fā)布媒介同樣適用于廣告法及互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管范圍。
“除了在意見稿中明確嚴(yán)管搜索引擎競價排名外,還應(yīng)當(dāng)與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、反不正當(dāng)競爭法等相關(guān)法律規(guī)范相銜接,搜索引擎公司必須遵守‘紅旗原則’,對自己的搜索行為承擔(dān)必要的審查責(zé)任,與收取費(fèi)用的相關(guān)企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。”喬新生建議。
煙草廣告:禁止在網(wǎng)上發(fā)布
意見稿明確禁止利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布處方藥、煙草的廣告,還規(guī)定,“各類網(wǎng)站不得采用任何形式鏈接處方藥生產(chǎn)銷售企業(yè)、煙草生產(chǎn)銷售企業(yè)自有網(wǎng)站、網(wǎng)頁,搜索引擎網(wǎng)站不得為此類網(wǎng)站、網(wǎng)頁提供付費(fèi)搜索廣告服務(wù)”。
這也是對今年4月新修訂廣告法的細(xì)化。新廣告法要求,禁止在大眾傳媒或公共場所等發(fā)布煙草廣告;禁止利用其他商品或服務(wù)的廣告、公益廣告,宣傳煙草制品名稱、商標(biāo)等內(nèi)容。
“我國在2005年批準(zhǔn)加入《煙草控制框架公約》,公約明確每個締約方應(yīng)根據(jù)其憲法或憲法原則廣泛禁止所有煙草廣告、促銷和贊助,意見稿的規(guī)定體現(xiàn)了‘禁止為煙草做廣告’的立法原則和指導(dǎo)思想。”喬新生談到。
此外,意見稿還指出,醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的特殊商品或者服務(wù)的廣告,未經(jīng)審查批準(zhǔn),不得在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布。
法治周末記者查詢發(fā)現(xiàn),與此相配套的是,國家工商總局于7月9日連續(xù)發(fā)布了《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)(修訂稿)》、《醫(yī)療廣告管理辦法(修訂稿)》、《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)(修訂稿)》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定(修訂稿)》等8部規(guī)章的征求意見稿,向公眾征求意見。
專項規(guī)定:邁出第一步后的探索
喬新生表示,網(wǎng)絡(luò)廣告仍屬于新興監(jiān)管領(lǐng)域,出臺專門針對網(wǎng)絡(luò)廣告管理的細(xì)化規(guī)定只是第一步,監(jiān)管部門在管制界限、行政手段、技術(shù)支撐方面還需要進(jìn)一步探索。
此前,監(jiān)管部門曾對治理互聯(lián)網(wǎng)違法廣告曾采取多次行動,如去年4月至8月底,國家工商總局牽頭組織了整治互聯(lián)網(wǎng)重點(diǎn)領(lǐng)域廣告專項行動,共查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告案件5232件,罰沒款5157萬,專項行動后,互聯(lián)網(wǎng)廣告違法率下降9.2個百分點(diǎn),違法率降幅50%;國家網(wǎng)信辦也在前不久開展了“整治網(wǎng)絡(luò)彈窗”專項行動,約談了網(wǎng)絡(luò)彈窗存在傳播淫穢色情等違法信息的金山毒霸,責(zé)令其整改。
“監(jiān)管者要主動作為,特別是利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段,實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)非法廣告的檢索、查證與固證。”喬新生說。
按照意見稿,工商行政管理機(jī)關(guān)對涉嫌違法違規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)廣告,可以依照法定程序采用技術(shù)手段對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的互聯(lián)網(wǎng)媒介資源進(jìn)行調(diào)查、檢查,查看、調(diào)取、復(fù)制有關(guān)的廣告信息和網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)。
“由于網(wǎng)絡(luò)具有高度動態(tài)化、技術(shù)化特征,證據(jù)缺乏、證據(jù)流失、證據(jù)難固定等問題容易出現(xiàn),用戶應(yīng)養(yǎng)成隨手保存網(wǎng)絡(luò)廣告侵?jǐn)_證據(jù)的習(xí)慣。”劉俊海建議,對于網(wǎng)絡(luò)惡意廣告,用戶可以依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法采取公益訴訟的方式,集體維權(quán)。